Uma liminar deferida pela 10ª Câmara de Direito Público TJSP suspende a cobrança de ICMS sobre as operações de comercialização de software padronizados (programa de computador), por meio de transferência eletrônica (download) ou pela Internet.
No caso analisado, a Fazenda Pública alegava que o fundamento não é relevante, pois a própria contribuinte reconhece que produz softwares de prateleira, por meio da Internet e disponibilizados por download.
No entanto, em decisão relatada pela Desembargadora Teresa Ramos Marques, o TJSP entendeu que a probabilidade do direito estava presente, pois há controvérsia quanto à tributação nas operações com transferência eletrônica de dados, e que há sobreposição de incidência de ISS e ICMS sobre os mesmos fatos geradores e, portanto, o risco de bitributação.
A Desembargadora baseou-se na decisão do Superior Tribunal de Justiça(STJ), na qual o ISS incide apenas sobre os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada (REsp nº 633405, Rel. Min. Luiz Fux, publicado em 13.12.04).
Ainda lembrou que o STF, quando da apreciação da medida cautelar na ADI nº 1.945 MC-MT, Pleno, 26-5-2010, Relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, ao decidir caso similar relativo a exigência de ICMS pelo Mato Grosso sobre o mesmo tipo de operação, manifestou-se favoravelmente ao fisco mato-grossense.
Sendo assim, a possibilidade de bitributação seria imensa, pois há decisão do STJ determinando o pagamento do ISS em caso de software personalizado e há decisão liminar do STF, em caso similar, apontando que seria o ICMS.
A Desembargadora ainda lembrou que existe recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, ainda não julgado, no qual se discute a definição da incidência do ISS sobre o contrato envolvendo a cessão ou licenciamento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada (RExt nº 688223).
Por fim, concluiu que o entendimento ainda é controvertido e exige estudo mais aprofundado sobre o tema. Assim, concedeu a liminar ao contribuinte para afastar a tributação do ICMS e evitar a bitributação com o ISS.
Segue ementa do julgado:
“TRIBUTÁRIO ICMS – Software – Transferência eletrônica de dados – Tributação – Suspensão – Liminar – Possibilidade: – Presente a relevância do fundamento e o perigo da demora a liminar não pode ser negada”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2059745-13.2019.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara – 1º Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/04/2019; Data de Registro: 01/04/2019).
Fonte: Tributario