STF suspende julgamento sobre cobrança do Difal

O ministro Dias Toffoli, do STF (Supremo Tribunal Federal), suspendeu nesta 3ª feira (27.set.2022) julgamentos de 3 ações que discutem a cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). O magistrado pediu vista (mais tempo de análise, paralisando o caso por tempo indeterminado.

A Corte decide se o recolhimento do Difal já está valendo para 2022 ou se a LC (lei complementar) que regulamenta a cobrança só terá efeitos a partir de 2023. Todas as ações (saiba mais abaixo) estão sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Antes de o caso ser suspenso, só Moraes havia votado. Ele entendeu que a cobrança pode ser feita regularmente em 2022.

Entenda

O Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços, quanto aos que são destino das compras.

Essa solução teve início em 2015, por meio da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015. O motivo foi o aumento de compras via internet por pessoas físicas. Antes de 2015, só o Estado de origem do produto ou serviço arrecadava. A partir da mudança, os Estados de destino passaram a receber uma parte da alíquota.

Em 2021, o STF considerou inconstitucionais trechos do convênio de 2015 que trata do Difal e determinou que o tema fosse regulamentado por meio de uma LC.

O problema é que a lei sobre o assunto (LC 190/2022) só foi publicada em 4 de janeiro de 2022. Com isso, foi criado um impasse: setores do comércio e da indústria afirmam que leis envolvendo impostos só produzem efeitos no exercício seguinte a sua publicação. Ou seja, como a LC é de 2022, a cobrança do Difal só seria permitida a partir de 2023.

Também argumentam que outro princípio, o da anterioridade nonagesimal, proíbe que Estados cobrem tributos antes de  90 dias da data da publicação de uma lei que cria ou aumenta o valor a ser recolhido por meio de um imposto.

Estados, por outro lado, dizem que a anterioridade anual só vale quando um novo imposto é criado ou quando há o aumento da cobrança, enquanto as mudanças no Difal já existem desde 2015 e passaram só por uma nova regulamentação por meio da LC publicada em 2022.

Entenda as 3 ações que estão no Supremo:

  • ADI 7066 – Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) pede a suspensão dos efeitos da LC de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023;
  • ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do Difal de ICMS já em 2022, respeitando só o princípio nonagesimal. Afirma, por outro lado, que o princípio da anterioridade só vale quando há a criação ou aumento de um imposto;
  • ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do Difal de ICMS a partir da publicação da LC de 2022, ou seja, a partir de 4 de janeiro de 2022. Diz que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto.

Argumentos

A Abimaq diz que embora a cobrança do Difal seja anterior à LC publicada em 2022, a medida criou uma “nova relação jurídica tributária”, o que exigiria a aplicação do princípio da anterioridade anual.

“Nesse cenário, uma vez que se trata de nova relação jurídica tributária, a Constituição Federal, no comando do artigo 150, III, ‘b’, determina que a lei instituidora deve ser publicada no exercício financeiro anterior à exigência da exação”, diz a associação. Eis a íntegra da ação (1 MB).

Há 19 pedidos de associações para que atuem no caso como “amigos da Corte”, instituições que solicitam o ingresso no caso para contribuir com informações.

São outros Estados com interesse na discussão (pedindo a cobrança imediata), e sindicatos, federações e associações da indústria (que solicitam a cobrança só a partir de 2023). A Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo) está entre as federações que pedem a aplicação só a partir do 2023. CNC (Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo) e Fecomércio (Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo) vão no mesmo sentido.

Se as associações argumentam que a LC não deve criar efeitos imediatos, os Estados dizem que a cobrança só em 2023 causaria um prejuízo de R$ 10 bilhões em 2022.

“O elemento temporal inserido para a produção de efeitos é completamente despropositado, violador do princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que a tributação está sendo exigida dos contribuintes desde 2015”, diz o Estado de Alagoas na ação de sua autoria (ADI 7070). Eis a íntegra (1 MB).

Já o Ceará diz que postergar os efeitos imediatos da LC “impede o exercício legítimo da competência tributária estadual e viola o pacto federativo”, uma vez que privaria os “entes subnacionais de sua autonomia político-administrativa e financeira”. Eis a íntegra da ação (7 MB).

Enquanto o Supremo não dá uma definição sobre o tema, há decisões contrárias sobre o Difal. Juízes de diversos Estados, como Goiás, Maranhão, Sergipe, Piauí e Santa Catarina, além do Distrito Federal, suspenderam  a cobrança em 2022, o que foi derrubado por presidentes de TJs (Tribunais de Justiça).

Divisão

Com as mudanças aplicadas a partir de 2015, o Estado de destino da mercadoria passou a receber parte do ICMS. Antes de 2015, só o Estado em que os itens eram produzidos recolhiam o imposto, no caso de o comprador ser pessoa física (que não paga ICMS).

A distribuição aos Estados de destino foi progressiva. Em 2015, por exemplo, 80% do ICMS ia para o Estado que produzia, e só 20% ao de destino. Em 2016, a correlação mudou para 60% e 40% respectivamente, até que, em 2019, 100% da alíquota passou a ser recolhida para o Estado de destino do produto.

Leia a progressão na tabela abaixo:

“De modo ilustrativo, se uma empresa paulista de e-commerce vende uma peça de hardware para um consumidor final em Rondônia, o recolhimento será feito pela pessoa jurídica paulista, mas seu montante será direcionado à Administração Tributária rondoniense, antes do envio da mercadoria”, explicou ao Poder360 o advogado tributarista Pedro Barroso.

O Difal é calculado considerando a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino do produto e a alíquota interestadual do Estado que envia.

Supondo, por exemplo, que a um produto de R$ 100 saia de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro e que as alíquotas dos Estados sejam de R$ 12% e 18% respectivamente, o Estado destinatário recebe R$ 6.

 

Fonte: Poder 360

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