O ICMS ANTECIPADO: ENTENDA COMO ELE PODE PREJUDICAR A SUA EMPRESA

O ICMS antecipado é aquele que o estado cobra quando a mercadoria entra em seu território, mesmo antes de chegar ao estabelecimento destinatário, ou ainda, antes mesmo da venda da mercadoria.

É corriqueira a promoção, pelos Estados, de sucessivas alterações em suas respectivas legislações, principalmente com o objetivo de arrecadar o ICMS antes da ocorrência do fato sujeito à tributação.

Concomitantemente a estas alterações legislativas estão as justificativas do Fisco, que são as mesmas: necessidade de facilitar a fiscalização e, consequentemente, evitar a sonegação do tributo.

Logo, um número considerável de mercadorias passou a ser incluída no regimento de substituição tributária, que exige, via de regra, do fabricante ou importador, o recolhimento do imposto que presumidamente incidirá nas operações subsequentes.

Paralelamente a isto, quando tratamos das operações interestaduais, outro desenho se mostra presente. Afinal, tornou-se bastante comum a exigência antecipada de ICMS, mesmo sem a substituição tributária. Mas como isso é possível?

Isto acontece principalmente nas operações interestaduais (quando o comerciante adquire mercadorias em outros Estados), sem a retenção antecipada do ICMS, em virtude da ausência de convênio ou protocolo que aplique ao remetente a condição de substituto tributário.

Geralmente os Estados obrigam o contribuinte a recolher o ICMS das operações posteriores, quando a mercadoria entra no território do Estado adquirente. Entretanto, algumas condições legais são estipuladas para possibilitar esta exigência, como a existência de lei específica.

Vamos abordar neste texto os aspectos legais que fundamentam a antecipação tributária. Bem como a diferença entre a modalidade de antecipação sem o substituto tributário e a substituição tributária. Bem como a legislação alagoana, através da Lei de n° 6.474/2004, trata o DIFAL antecipado.

Além disso tudo, vamos explicar como a antecipação influencia diretamente na dinâmica empresarial, principalmente ditando o fluxo de caixa, investimentos e contratações.

Cobrança Antecipada x Substituição Tributária

Antes de adentramos nas consequências que antecipação causa a classe empresarial, uma distinção é fundamental: o que seria cobrança antecipada e a substituição tributária?

A antecipação tributária do ICMS, implica o pagamento – como a própria expressão já enuncia – antecipado do imposto. Ou seja, o pagamento irá ocorrer antes que aconteça o fato gerador da obrigação tributária, que é a circulação jurídica da mercadoria (passagem de titularidade).

Logo é possível fazer uma associação direta com à sistemática de substituição tributária em relação às operações subsequentes. Que como dito acima, nesta espécie de substituição tributária, a lei estabelece que um contribuinte recolha o imposto incidente nas operações futuras.

Nesta modalidade, o contribuinte substituto antecipa o recolhimento do imposto, que em uma operação comum de ICMS seria de responsabilidade de outra pessoa.

Explicando melhor: a lei determina um sujeito passivo, que será chamado de contribuinte substituto, geralmente o responsável pelo início da cadeira comercial, que irá recolher o imposto incidente nas operações posteriores, cujo fato gerador não tenha ocorrido.

Mas qual é a diferença entre esta modalidade e a antecipação sem um substituto? Acontece que pode ocorrer o recolhimento do imposto sem a substituição. Nesta possibilidade, o próprio contribuinte ficará como responsável pelo recolhimento do seu próprio ICMS antecipadamente.

Logo, o contribuinte irá recolher o ICMS devido a operação que ele próprio irá praticar, sem ocorrer a substituição.

Para um melhor entendimento, as duas modalidades de antecipação são bem resumidas por Marco Aurélio Greco:

“(…) a antecipação pode ser prevista tanto para alcançar o próprio contribuinte como pode vincular um terceiro que não o contribuinte. Nesta última hipótese, como há atribuição de responsabilidade a um terceiro, envolve, também uma figura ligada à sujeição passiva tributária, e, portanto, não é despropositado falar em ´substituição´. Por isso, podem ser identificadas duas espécies de antecipação: a antecipação sem substituição (se o caso é de mera exigência feita ao próprio contribuinte) e a antecipação com substituição (a exigência, além de antecipadamente feita, atingir outro sujeito de direito)” ¹.

Visão a luz da Constituição Federal

Outro ponto a ser tratado é a legitimidade da antecipação da cobrança do ICMS. A doutrina diverge. Entre autores que entendem no sentido da legalidade estão: Marco Aurélio Greco, Ricardo Lobo² etc. Em contrapartida, os autores que entendem pela ilegalidade estão: Mauricio Barros, Aroldo Gomes³, dentre outros.

O próprio Supremo Tribunal Federal ao apreciar a ADI 3.426-0/BA, julgou constitucional a lei estadual que criou regime de antecipação de parte do ICMS que seria devido na saída subsequente a ser promovida pelo próprio adquirente de mercadoria proveniente de outro Estado, inclusive em face do art. 150, §7º, da Constituição Federal. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo da mesma forma.

Sendo assim, a discussão quanto a legitimidade das duas formas de antecipação (com e sem substituição) parece resolvida pelo art. 150, §7º, da Constituição Federal, inclusive está em afirmativo com a jurisprudência atual, como demonstrado anteriormente.

Problemática quanto a competência

Outro ponto digno de nota – de maneira breve – é a competência para instaurar essa cobrança antecipada sem substituição. Seria possível através de Decreto? Ou só é possível através de Lei em sentido estrito?

Para um melhor entendimento, cabe citar a situação do Estado do Rio Grande do Sul, que através de um Decreto, levou a questão ao STF (RE 598677 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 05/08/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00389). Neste caso, o STF está para julgar a constitucionalidade de legislar, através de Decreto, a antecipação do ICMS sem substituto.

Pois bem, sendo o ICMS um tributo de competência estadual, mas de caráter nacional (já que o campo de incidência compreende todo território nacional), é preciso que ele esteja de acordo com as diretrizes gerais da lei complementar (LC n° 87/96).

Logo, seria mais correto instituir a cobrança do ICMS antecipado sem o substituto através de Lei Complementar. Principalmente tendo em vista que não pode ser delegada ao regulamento à disciplina de matéria sujeita à reserva legal.

Explicando melhor: não é possível, tampouco correto, instituir o recolhimento antecipado do ICMS através de mero Decreto. Afinal, seria uma afronta ao princípio da reserva legal, que impõe a definição em lei dos elementos estruturais da obrigação tributária.

Por fim, vale destacar que se a lei for genérica a ponto de complementação na sua estrutura, ensejará a sua nulidade de pleno direito, por violação a separação dos poderes, segundo precedentes do STF (ADIMC 1.296/PE – Rel. Min. Celso de Mello – J: 14/06/1995 – DJ: 10/08/1995 – transcrição parcial da ementa).

DIFAL em Alagoas, Lei n° 6.474/2004

É de conhecimento público que não é fácil ser uma empresa no Brasil. Como demonstramos anteriormente, o empresário é vulnerável a diversas cobranças – muitas delas passíveis de contestação. Mas, como os questionamentos parecem não ter fim, surge o DIFAL (Diferencial de alíquotas).

O objetivo do DIFAL é antecipar o recolhimento de ICMS no estado de destino. O problema dele, é que em alguns Estados existe a cobrança, enquanto que em outros não.

Em Alagoas, o DIFAL é regulado pela Lei de n° 6.474/2004, que diz logo em seu art. 1° que a entrada de mercadoria vinda de outro estado, enseja à diferença antecipada entre a alíquota interna e a interestadual, de bens ou serviços destinados a contribuinte do ICMS deste Estado.

Além disso, determina também, que o pagamento se dará na entrada “simbólica” da mercadoria. Mas o que isso significa?

A entrada simbólica é a quando a mercadoria circula documentalmente, ou seja, não há ocorrência de entrada física. Para o Fisco é um instrumento poderoso para assegurar o pagamento do tributo, visando impedir possíveis ilicitudes por parte do contribuinte. Em contrapartida, o empresário se prejudica. Afinal, terá que dispor de uma quantia antes mesmo de vender a mercadoria. Há uma visível descapitalização!

Mas, além do que já foi dito, como essa cobrança antecipada influencia na empresa? Explicaremos melhor logo abaixo.

Impacto do pagamento antecipado na dinâmica da empresa

Imaginemos a seguinte situação: o empresário compra uma determinada mercadoria de outro Estado, mas no momento da entrada da mesma no estado (Usaremos Alagoas como exemplo) terá que desembolsar o diferencial entre as alíquotas da operação interestadual e a alíquota interna de Alagoas. Essa situação pode ser prejudicial para a dinâmica empresarial? Claro que sim!

O fluxo de caixa é um assunto muito sério, principalmente para quem possui algum tipo de empreendimento. Entende-se como fluxo de caixa o dinheiro constate no caixa da empresa, ou seja, o montante recebido e gasto durante um período.

Então ter que manter a empresa rodando e sustentável com um fluxo de caixa positivo é fundamental. Por isso, o DIFAL antecipado é preocupante.

Claro que a empresa ao vender a mercadoria irá receber o que antecipou. Mas infelizmente gera uma prática perversa para as empresas: que tem que se descapitalizar, tirando dinheiro do seu caixa e deixando muitas vezes de cumprir com suas obrigações para antecipar tributo que ainda não recebeu.

Dessa forma, resta clara a interferência do pagamento antecipado, no exemplo utilizado o DIFAL, na dinâmica empresarial.

O ICMS antecipado é um tema de extrema importância no dia a dia das empresas.

Entender como a cobrança antecipada de ICMS sem substituição é feita torna-se importante no planejamento dos empreendimentos e dos empreendedores. Além de compreender como ela influencia no seu próprio negócio, vale um breve estudo mais aprofundado nos critérios legais que fundamentam a antecipação.

Logo, para o empresário, é indispensável possuir uma equipe competente que possa suprir essa necessidade de conhecimento técnico. Bem como, auxiliar nas operações decorrentes da empresa.

E você, o que acha? A cobrança antecipada é constitucional? Além disso, na sua opinião, o DIFAL influencia na dinâmica empresarial? Comente abaixo!