Contribuintes, governo e tributaristas têm expectativas que em abril a maior causa tributária que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) seja julgada e concluída. O aguardado julgamento dos embargos de declaração do recurso extraordinário em que a Corte retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins está pautado para 1° de abril.
Com três volumes e 682 páginas, o processo tem impacto previsto para os cofres federais de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em 5 anos, segundo dados da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020. No entanto, a Receita Federal já reviu os números. O prejuízo da União talvez seja ainda maior: para um ano, R$ 47 bilhões; para cinco anos, R$ 246 bilhões.
Os embargos são, então, uma forma de a Fazenda tentar mitigar os efeitos da decisão no RE 574.706 por meio do pedido de modulação, ou seja, para que os ministros estabeleçam um marco temporal para a aplicação do julgamento. Dentre outros temas, o recurso pede explicações sobre como deve ser aplicada a decisão.
Nos embargos opostos pela Fazenda Nacional, a Procuradoria argumenta que a decisão de excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins só deve surtir efeitos a partir da data em que o plenário julgar estes últimos recursos. O pior cenário possível para a Fazenda é se o STF negar completamente o pedido. E é neste caso que os bilhões de prejuízo seriam consumados.
Não por acaso, o caso integra a lista de um total de 25 processos que tramitam no STF acompanhados de perto pelo Ministério da Economia.
Não há muitas expectativas de que os ministros revejam o mérito da tese firmada, mas há espaço para que a decisão seja modulada. Qual será o marco temporal fixado é a grande pergunta a ser respondida: se a partir da decisão de mérito, se partir do julgamento dos embargos ou em algum outro marco.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não se preocupa, no entanto, apenas com os números — ainda que altíssimos. A questão vai além. A depender da decisão, a sistemática atual de tributação pode ser afetada. “Temos teses filhotes a partir deste caso. Será um assombro se os embargos foram negados”, diz um interlocutor próximo à Fazenda.
Isso significa dizer que, para a PGFN, a incidência de impostos sobre uma base que inclui outras bases é uma realidade, e, caso o STF entenda que esse valor é apenas uma verba transitória, talvez estenda isso para outras verbas. Por isso a sistemática é complexa e as estimativas difíceis de serem feitas.
Pelo menos outras três ações com repercussão geral reconhecida pelo STF também podem ser impactadas: o RE 1233096, que trata da inclusão do PIS e da Cofins em suas próprias bases de cálculo; o RE 592616, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins; e o RE 1187264, sobre o ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
O tributarista Igor Mauler Santiago também enfatiza a preocupação. “A decisão, na verdade, já impactou o sistema tributário. Veja que foi o fundamento central para a equiparação do não pagamento do ICMS declarado à apropriação indébita . Sem contar o efeito multiplicador: não inclusão do ISS, do IRPJ/CSLL no lucro presumido, etc. Todas essas teses surgiram daí”, ressalta.
No fim do ano passado, o STF criminalizou o não recolhimento de ICMS, mesmo que a dívida tenha sido declarada ao Fisco. A decisão, citada por Mauler, se deu no sentido de que o contribuinte responda criminalmente pelo delito de apropriação indébita tributária quando a empresa deixar de quitar os débitos de ICMS, mesmo se a dívida for declarada e não houver acusação de fraude.
O fundamento principal para retirar o ICMS da base do PIS/Cofins é que o valor do imposto só circula na contabilidade do contribuinte, mas não entra no patrimônio, apesar de ele ser o devedor do ICMS. Por isso, esse valor não poderia entrar na base de cálculo do PIS e da Cofins, já que assim se estaria pagando tributo sobre algo que não é faturamento e não pertence ao contribuinte.
Também no fim do ano, no dia 18 de dezembro, o colegiado reduziu de oito para seis o número mínimo de votos para modulação quando não há declaração de inconstitucionalidade ao apreciar. A decisão foi tomada numa questão de ordem no RE 638115, processo não relacionado à controvérsia sobre o ICMS. O caso debatia se servidores públicos poderiam incorporar ao salário remuneração extra que julgavam devida pelo exercício de funções gratificadas entre abril de 1998 e setembro de 2001.
Na decisão de 2017 que determinou a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não houve declaração de inconstitucionalidade. Uma redução no placar exigido para permitir a modulação facilita os esforços da Fazenda para abrandar o impacto fiscal com a decisão.
Do ponto de vista das empresas, a adoção do critério do ICMS destacado na nota fiscal é mais benéfica e permite uma dedução maior das contribuições. Isso porque o ICMS efetivamente pago aos fiscos estaduais é reduzido por créditos acumulados.
